A inclusão do ICMS na Cofins e o argumento econômico da Fazenda
Por: Valor Online
Em recente sessão, ocorrida em 13 de agosto, o pleno do Supremo Tribunal federal (STF), em continuação ao julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 18, que examina a constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, decidiu no sentido de deferir a medida cautelar para suspender o trâmite dos processos que discutem o tema, pelo prazo de 180 dias, nos termos do artigo 21 da Lei nº 9.868, de 1999. Aqui, um aspecto específico da questão merece destaque. Trata-se do pleito promovido pela União e pela Fazenda Nacional de aplicação do efeito prospectivo, caso seja, ao fim do julgamento, proclamada a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins.
Os argumentos trazidos pela Fazenda Nacional para este pleito são todos "ad terrorem". Sustentam que essa decisão pode produzir "efeitos perversos nas contas públicas da União", já que gerará uma "crise na execução orçamentária federal" da monta de R$ 12 bilhões ao ano. Ademais, apela de maneira quase emotiva para o relato de que "a perda de receita da União estará vinculada ao orçamento da Seguridade Social, o que prejudicará inevitavelmente o financiamento dos serviços de saúde e da assistência social". Por fim, explicita a seguinte ameaça: "a perda de receita deverá ser compensada por novas majorações de alíquotas, o que acabará prejudicando os pequenos contribuintes, os consumidores e a sociedade como um todo", conforme constante na petição inicial da ADC nº 18.
É emblemática a subversão de valores que se pretende com a manipulação do argumento apontado, que destaca o grave prejuízo para os cofres públicos em razão de decisão que será proferida pelo pleno do Supremo: R$ 60 bilhões, contadas as repetições e compensações dos últimos cinco anos. Ora, o reconhecimento do prejuízo que será gerado aos cofres públicos com a referida decisão traz ínsito seu contraponto: a apropriação indébita que serviu para financiar as atividades estatais nos demais anos anteriores não abrangidos pelo último qüinqüênio.
Parece trivial que diversos tipos de decisões que tomamos no cotidiano levam em consideração suas conseqüências, ou seja, seus prós e contras. Isso ocorre o tempo todo e nas mínimas esferas. Também ocorre no âmbito governamental, que precisa estudar a conveniência e oportunidade de gerir recursos "escassos" destinados a uma multiplicidade de possíveis investimentos e promoções de diferentes políticas públicas. Tanto o Executivo como o Legislativo têm condições de examinar essas conseqüências previamente à tomada de suas decisões. Para isso, contam com uma infinidade de órgãos, conselhos, agências, comissões e funcionários que colaboram nesse sentido. Além disso, o governante deve estar sempre em busca do cumprimento de seu projeto de governo e que interessou aos seus eleitores.
No Judiciário, ao revés, a sistemática da tomada de decisões deve ser distinta. É que, nesse caso, os parâmetros que fundamentam a decisão são diversos. Cuidando-se do Supremo, guardião máximo da Constituição Federal, seu único parâmetro possível é o próprio texto constitucional. Suas decisões devem partir da lei maior e, a partir daí, examinar as múltiplas situações concretas que lhe são submetidas à apreciação.
O argumento econômico, um dos parâmetros das decisões do Executivo, não funciona da mesma forma no Judiciário
Verifica-se que a conseqüência fundada no argumento econômico, que para a esfera governamental é um dos parâmetros na tomada de decisões relevantes, não funciona do mesmo modo para o Judiciário, que deve permanecer sempre fiel à Constituição Federal. Do contrário, promover-se-ia à seguinte inversão de valores: os cálculos (quando existentes) formulados por técnicos e burocratas do governo prevaleceriam em detrimento da máxima efetividade do texto constitucional. Ora, parece evidente que essa subversão em prol de interesses momentâneos e circunstanciais de caráter meramente especulativo não seria uma leitura constitucionalmente adequada do argumento consequencialista de cunho econômico em matéria tributária.
E qual seria esta leitura constitucionalmente adequada? Ela existe? Certamente ela não passa pela consideração do argumento consequencialista de cunho econômico "ad terrorem" em matéria tributária. Diferente dos ramos políticos do governo, o Judiciário não detém os dados e informações necessários à tomada de sua decisão nesses termos. Mesmo que os detivesse, ainda assim não deveria considerá-los, já que seu parâmetro é diferente da conveniência e oportunidade política. Com efeito, pauta-se única e exclusivamente pelo respeito à Constituição.
Uma leitura constitucionalmente adequada de um eventual argumento de cunho econômico em matéria tributária conduz à idéia central do neoconstitucionalismo. Cuida-se da centralidade da Constituição na ordem jurídica e da promoção de sua máxima efetividade. Nesse sentido, esse tipo de argumento "ad terrorem" freqüentemente levantado pelo governo não deve ser computado na decisão judicial acerca da constitucionalidade ou não de certa lei.
Se a necessidade de planejar as atividades econômicas incumbe aos contribuintes, por meio de provisões, por exemplo, incumbe também - e com muito mais razão - ao Estado quando promove os gastos públicos. No primeiro caso, o rombo da empresa redunda em menos investimentos, geração de empregos e circulação de riqueza, inclusive com a incidência esperada dos tributos pertinentes. No segundo, o rombo nas contas públicas pode conduzir à suposta redução dos investimentos públicos em certas áreas importantes de cobertura estatal. A não-prorrogação da CPMF comprovou que esse tipo de argumento é falacioso e especulativo, já que nos primeiros meses do corrente ano, mesmo sem seu recolhimento, a arrecadação cresceu, e não diminuiu.
Espera-se que o pleno do Supremo, quando retomar o julgamento da ADC nº 18 ainda neste segundo semestre, examine a questão posta com vistas à máxima efetividade dos enunciados normativos constitucionais, e não às conveniências oportunistas e momentâneas patrocinadas pelo governo de modo especulativo em detrimento da construção do Estado democrático de direito que queremos e merecemos!
Fábio Martins de Andrade, advogado tributarista e sócio sênior do escritório Andrade Advogados Associados
