O consórcio de empresas e a Receita Federal
Por: Valor Econômico - Rodrigo Mauro Dias Chohfi
Em março de 2008, a Receita Federal do Brasil, sob a justificativa de uniformizar os entendimentos exarados em soluções de consulta elaboradas pelas diversas regiões fiscais federais, editou a Instrução Normativa nº 834. Por meio dela, a Fazenda propõe aos consórcios de empresas o dever de observância quanto ao Imposto Sobre a Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ), a Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido (CSLL), a Contribuição para o PIS/Pasep, a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) e o Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI).
Todavia, em que pese o esforço das autoridades fazendárias, tal propósito não foi validamente alcançado. Não bastasse a impropriedade do instrumento normativo utilizado - o que fere de morte o princípio constitucional basilar da legalidade -, a instrução normativa traz entendimentos preocupantes.
O consórcio de empresas é um instrumento jurídico previsto nos artigos 278 e 279 da Lei das Sociedades Anônimas, comumente utilizado pelo setor da construção civil, que, no anseio de otimizar custos, estruturas e o implemento das melhores e mais avançadas tecnologias de construção, dele se vale com habitualidade. Dentro de seu espectro de atuação há questões que são indissociáveis à figura do instrumento consorcial. Os consórcios, embora não dotados de personalidade jurídica, como, por exemplo, os condomínios e os espólios, têm plena capacidade de contratar, de ser parte, de demandar e ser demandado, sem qualquer ressalva ou limitação.
E nesse ponto, a Instrução Normativa nº 834, ao reconhecer a capacidade do consórcio de contratar os bens e serviços utilizados na consecução das atividades consorciais e não a mão-de-obra, cai em flagrante equívoco, que não se limita à omissão. Não obstante a instrução normativa, até por conta da "competência" da Receita Federal, trate somente de alguns tributos federais, estabelece que nas hipóteses autorizadas pela legislação do ICMS, a nota fiscal ou fatura poderá ser emitida pelo próprio consórcio, e não pelos consorciados, que é a regra geral por ela instituída., não havendo, entretanto, previsão semelhante em relação às hipóteses autorizadas pelas legislações municipais que tratam do Imposto Sobre Serviços (ISS).
A falta de reconhecimento da capacidade dos consórcios contratarem mão-de-obra e de emitirem não só a nota fiscal ou fatura de mercadorias mas, também, a de serviços, gera uma injustificada desigualdade entre fornecedores de bens e prestadores de serviço e uma despropositada insegurança jurídica àqueles que dele se utilizam. Com efeito, se analisarmos os artigos da Lei nº 6.404, de 1976, que tratam do consórcio de empresas, constata-se que as prestações de cada consorciada não se confundem e que estarão sempre destacadas as contribuições em recursos e as aptidões de cada uma das contratantes. Essas prestações são nítidas e identificadas durante toda sua vigência. Dada essa divisão de tarefas, direitos e obrigações, é possível que parte das empresas integrantes de um consórcio dediquem-se somente a atividades sujeitas à incidência do ISS, não sendo, portanto, contribuintes do ICMS. Essas empresas, entretanto, de acordo com o que prescreve a Instrução Normativa nº 834, não poderão emitir nota/fatura de serviço em nome do próprio consórcio, ainda que não haja vedação para tanto na legislação municipal.
É evidente que a referida Instrução Normativa nº 834 da Receita Federal do Brasil oferece um tratamento díspar a empresas que se encontram em uma mesma situação (consorciadas), sem, contudo, apontar uma justificativa válida que levasse a criação de uma regra de exceção para os fornecedores de bens e não para os prestadores de serviço. Foi reconhecido um direito que, embora legítimo, deixou em situação privilegiada empresas fornecedoras de bens em detrimento das prestadoras de serviços, sem que houvesse um fundamento lógico/jurídico para tanto. E, portanto, é inconstitucional essa previsão.
A Instrução Normativa nº 834 traz ainda um outro ponto que merece destaque, pois não se coaduna com o regime jurídico aplicável aos consórcios. Ela reconhece a capacidade contratual do consórcio. Todavia, sem qualquer fundamento válido, o faz somente para determinados objetos, dentre os quais não se inclui a capacidade de contratar mão-de-obra. Ao não abordar questões referentes à retenção do Imposto de Renda (IR) relativo à remuneração paga a pessoas físicas e o recolhimento da contribuição previdenciária, a Receita Federal acaba por não reconhecer a possibilidade de o consórcio atuar como empregador, em que pese ser sua função somente administrar esses tributos e não sobre eles legislar.
Em que pese a Receita Federal do Brasil padecer de competência para legislar sobre o assunto, espera-se que esse entendimento seja revisto ao menos para reconhecer expressamente a possibilidade de emissão de nota fiscal ou fatura de serviços pelo próprio consórcio e, ainda, o recolhimento da contribuição previdenciária e do Imposto de Renda Retido na Fonte por conta das remunerações pagas às pessoas físicas contratadas diretamente pelo consórcio, o que se faz em homenagem à segurança jurídica.
Rodrigo Mauro Dias Chohfi é advogado e membro do conselho jurídico do Sindicato da Indústria da Construção Civil (Sinduscon) do Estado de São Paulo
