Polêmica: Tributação por analogia
Por: Gazeta Mercantil
Circula nos meios jurídicos e empresariais um preocupante projeto de lei pretensamente regulamentador do parágrafo único do art. 116 do Código Tributário Nacional (CTN). Infelizmente, a redação desse projeto desconsidera, para fins fiscais, "atos ou negócios jurídicos praticados" sem dolo, fraude ou simulação (artigo 1, § 2, do projeto de lei), a fim de tributar "atos ou negócios jurídicos equivalentes aos praticados" (artigo 2, § 3, I, do projeto).
Ora, essa tributação de "atos ou negócios jurídicos equivalentes aos praticados" configura efetivamente tributação por analogia ou interpretação econômica, proibidas pelo princípio constitucional da estrita legalidade (artigo 150, I, da CF/88) e pelo artigo 108, § 1, do CTN. Essas objeções jurídicas evidenciam-se pelo enorme poder de subjetividade atribuída ao Fisco na escolha daquilo que seria "equivalente" aos atos ou negócios jurídicos praticados, instaurando generalizada insegurança no planejamento e implementação de legítimos empreendimentos empresariais, dando margem ao in dubio pro fisco, qualitativo (na dúvida, tribute-se) e quantitativo (na dúvida, a maior tributação).
O projeto de lei começa bem, dispondo que "são passíveis de desconsideração atos ou negócios jurídicos (praticados sem dolo, fraude ou simulação) visem a ocultar os reais elementos do fato gerador, de forma a reduzir o tributo, evitar ou postergar o seu pagamento" (artigo 1, § 1 e § 2, do Projeto). Contudo, desvirtua-se pelo caminho da analogia, em rota de colisão frontal contra a Constituição Federal de 1988 e contra o CTN. Todavia, essa rota poderia ser corrigida pela substituição das referências a "atos ou negócios jurídicos equivalentes aos praticados" (analogia) por "atos ou negócios jurídicos reais, porém, dissimulados pelos praticados" sem dolo, fraude ou simulação (dissimulação).
Além disso, o projeto descarrila-se dos trilhos fixados pelo parágrafo único do artigo 116 do CTN, consubstanciados na desconsideração de atos ou negócios dissimulatórios, que pressupõem logicamente atos ou negócios reais por trás dos dissimulatórios e não atos ou negócios jurídicos equivalentes aos dissimulados, mas juridicamente irreais. Nem todo ato ou negócio jurídico dissimulado é oculto por atos ou negócios jurídicos falsos (simulação relativa).
Segundo ampla jurisprudência judicial e administrativa, certos atos ou negócios jurídicos dissimulados também podem ser ocultos por atos ou negócios jurídicos reais (não simulados), porém ilícitos, porque praticados com abuso do direito ou em fraude à lei (civil, distinta da fraude penal). Por exemplo, o enquadramento, abusivo ou em fraude à lei, de uma empresa no Lucro Presumido ou no Simples é um fato real que dissimula ou atenua os efeitos do lucro tributável, igualmente real. É o que Torquato Accetto chamou de "dissimulação honesta".
Dai a César o que é de César, e a Deus o que é de Deus! (Mt 22:21).
Douglas Yamashita é advogado tributarista e sócio da Advocacia Rodrigues do Amaral
Ora, essa tributação de "atos ou negócios jurídicos equivalentes aos praticados" configura efetivamente tributação por analogia ou interpretação econômica, proibidas pelo princípio constitucional da estrita legalidade (artigo 150, I, da CF/88) e pelo artigo 108, § 1, do CTN. Essas objeções jurídicas evidenciam-se pelo enorme poder de subjetividade atribuída ao Fisco na escolha daquilo que seria "equivalente" aos atos ou negócios jurídicos praticados, instaurando generalizada insegurança no planejamento e implementação de legítimos empreendimentos empresariais, dando margem ao in dubio pro fisco, qualitativo (na dúvida, tribute-se) e quantitativo (na dúvida, a maior tributação).
O projeto de lei começa bem, dispondo que "são passíveis de desconsideração atos ou negócios jurídicos (praticados sem dolo, fraude ou simulação) visem a ocultar os reais elementos do fato gerador, de forma a reduzir o tributo, evitar ou postergar o seu pagamento" (artigo 1, § 1 e § 2, do Projeto). Contudo, desvirtua-se pelo caminho da analogia, em rota de colisão frontal contra a Constituição Federal de 1988 e contra o CTN. Todavia, essa rota poderia ser corrigida pela substituição das referências a "atos ou negócios jurídicos equivalentes aos praticados" (analogia) por "atos ou negócios jurídicos reais, porém, dissimulados pelos praticados" sem dolo, fraude ou simulação (dissimulação).
Além disso, o projeto descarrila-se dos trilhos fixados pelo parágrafo único do artigo 116 do CTN, consubstanciados na desconsideração de atos ou negócios dissimulatórios, que pressupõem logicamente atos ou negócios reais por trás dos dissimulatórios e não atos ou negócios jurídicos equivalentes aos dissimulados, mas juridicamente irreais. Nem todo ato ou negócio jurídico dissimulado é oculto por atos ou negócios jurídicos falsos (simulação relativa).
Segundo ampla jurisprudência judicial e administrativa, certos atos ou negócios jurídicos dissimulados também podem ser ocultos por atos ou negócios jurídicos reais (não simulados), porém ilícitos, porque praticados com abuso do direito ou em fraude à lei (civil, distinta da fraude penal). Por exemplo, o enquadramento, abusivo ou em fraude à lei, de uma empresa no Lucro Presumido ou no Simples é um fato real que dissimula ou atenua os efeitos do lucro tributável, igualmente real. É o que Torquato Accetto chamou de "dissimulação honesta".
Dai a César o que é de César, e a Deus o que é de Deus! (Mt 22:21).
Douglas Yamashita é advogado tributarista e sócio da Advocacia Rodrigues do Amaral
