Barreiras jurídicas do crescimento econômico
A realização dos investimentos necessários ao desenvolvimento passa por uma indispensável revisão da legislação sobre a limitação de riscos patrimoniais na atividade empresarial.
Por: Valor Econômico
Como se sabe, é possível limitar os riscos patrimoniais de um determinado negócio mediante afetação que torne o respectivo patrimônio incomunicável em relação aos demais bens, direitos e obrigações do titular. A afetação isola o patrimônio afetado e exclui os bens e direitos que o integram do risco de constrição por execução de dívidas não-vinculadas ao negócio correspondente. Justifica-se a afetação pela necessidade de se privilegiar determinada operação econômica ou certas situações socialmente relevantes. São os casos, por exemplo, do bem de família e do fundo de investimento, sendo este um caso que envolve a titularidade em nome de terceiro para fins de administração.
Trata-se de um mecanismo de especial eficácia para incrementar a atividade produtiva, sobretudo porque confere maior segurança jurídica aos financiamentos. Por ela, o investidor conhecerá a medida certa do seu risco, porque terá certeza de que os bens e direitos integrantes do empreendimento no qual investiu não responderão por débitos estranhos ao negócio específico.
A afetação é um elemento típico do trust. Sua eficácia como mecanismo de limitação de responsabilidade e conseqüente estímulo a investimentos é incomparável, de tal modo que foi rapidamente adotado por uma infinidade de países, entre eles Escócia, África do Sul, Japão e China. No mesmo sentido, processa-se uma atualização da fidúcia, que alguns qualificam como versão civilista do trust. São os casos das legislações de Luxemburgo, Quebec, Líbano, Argentina, Peru, Chile e Itália, entre outras.
Na Itália reformou-se o Código Civil para permitir a constituição de "patrimônios destinados a negócios específicos", cujos bens e direitos não podem ser penhorados para o pagamento de dívidas estranhas ao empreendimento afetado. A regulamentação italiana tem estrutura e função semelhantes à nossa afetação patrimonial aplicável às incorporações imobiliárias, prevista na Lei nº 10.931, de 2004. Outra iniciativa também recente é a da França, cujo Senado acaba de aprovar a regulamentação da fidúcia no Código Civil, privilegiando a criação do patrimônios de afetação.
O direito brasileiro também admite a criação de patrimônios separados. Temos mais de uma dúzia de leis que tratam de pelo menos 16 diferentes espécies de propriedade fiduciária e patrimônios de afetação. Esse acervo legislativo, entretanto, é insuficiente, paradoxal, errático e assistemático.
Com efeito, na elaboração de alguns textos legislativos, foram agregados alguns dispositivos que, por antagônicos à natureza jurídica da afetação, a deformam e anulam sua função protecionista. Uma dessas deformações é a forma imprópria em que a afetação aparece na lei sobre as garantias do fundo garantidor das parcerias público-privadas (PPPs). Outra, mais grave, nas incorporações imobiliárias, imputa aos próprios beneficiários da afetação - os adquirentes - a obrigação de pagar dívidas da incorporação, sob pena de serem punidos com a desafetação e conseqüente supressão dos seus direitos patrimoniais. O pior é que suprime, também, os direitos patrimoniais dos trabalhadores e da previdência, lançando todos na vala comum das incertezas da falência da empresa incorporadora.
Mas o mais grave dos paradoxos está no artigo 76 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, que considera ineficaz toda e qualquer afetação em relação aos créditos fiscais, previdenciários e trabalhistas e permite que os bens e as rendas do patrimônio de afetação sejam desviados para o pagamento de dívidas estranhas ao negócio específico.
Trata-se de uma inqualificável aberração jurídica, pois uma afetação somente poderá ser considerada ineficaz se constituída em fraude de execução, do mesmo modo que, por exemplo, uma hipoteca será ineficaz se fraudulenta. Jamais se poderá considerar ineficaz, "tout court", a figura jurídica da afetação ou a figura jurídica da hipoteca. Ao neutralizar o efeito da afetação, inoculando-a com o germe da insegurança jurídica, o artigo 76 da Medida Provisória nº 2158-35 desestimula os investimentos e exclui o Brasil do ambiente jurídico da nova economia.
Suprimir essa aberração é o mínimo que se exige para que esse importante mecanismo jurídico-econômico possa atuar como catalisador do desenvolvimento econômico e social. Do contrário, como recentemente observou Delfim Neto, o Brasil "terá o destino de Plutão: será excluído da geografia".
Melhim Namem Chalhub é advogado, professor de direito civil, consultor jurídico da Associação Brasileira das Entidades de Crédito Imobiliário e Poupança (Abecip) e autor dos livros "Negócio Fiduciário", "Direitos Reais" e "Da Incorporação Imobiliária"
Este artigo reflete as opiniões do autor, e não do jornal Valor Econômico. O jornal não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso dessas informações
Com efeito, na elaboração de alguns textos legislativos, foram agregados alguns dispositivos que, por antagônicos à natureza jurídica da afetação, a deformam e anulam sua função protecionista. Uma dessas deformações é a forma imprópria em que a afetação aparece na lei sobre as garantias do fundo garantidor das parcerias público-privadas (PPPs). Outra, mais grave, nas incorporações imobiliárias, imputa aos próprios beneficiários da afetação - os adquirentes - a obrigação de pagar dívidas da incorporação, sob pena de serem punidos com a desafetação e conseqüente supressão dos seus direitos patrimoniais. O pior é que suprime, também, os direitos patrimoniais dos trabalhadores e da previdência, lançando todos na vala comum das incertezas da falência da empresa incorporadora.
Mas o mais grave dos paradoxos está no artigo 76 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, que considera ineficaz toda e qualquer afetação em relação aos créditos fiscais, previdenciários e trabalhistas e permite que os bens e as rendas do patrimônio de afetação sejam desviados para o pagamento de dívidas estranhas ao negócio específico.
Trata-se de uma inqualificável aberração jurídica, pois uma afetação somente poderá ser considerada ineficaz se constituída em fraude de execução, do mesmo modo que, por exemplo, uma hipoteca será ineficaz se fraudulenta. Jamais se poderá considerar ineficaz, "tout court", a figura jurídica da afetação ou a figura jurídica da hipoteca. Ao neutralizar o efeito da afetação, inoculando-a com o germe da insegurança jurídica, o artigo 76 da Medida Provisória nº 2158-35 desestimula os investimentos e exclui o Brasil do ambiente jurídico da nova economia.
Suprimir essa aberração é o mínimo que se exige para que esse importante mecanismo jurídico-econômico possa atuar como catalisador do desenvolvimento econômico e social. Do contrário, como recentemente observou Delfim Neto, o Brasil "terá o destino de Plutão: será excluído da geografia".
Melhim Namem Chalhub é advogado, professor de direito civil, consultor jurídico da Associação Brasileira das Entidades de Crédito Imobiliário e Poupança (Abecip) e autor dos livros "Negócio Fiduciário", "Direitos Reais" e "Da Incorporação Imobiliária"
Este artigo reflete as opiniões do autor, e não do jornal Valor Econômico. O jornal não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso dessas informações
